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- 1、实际控制人怎么认定
- 2、公司法笔记（五）-《九民纪要》关于“对赌协议”的效力及履行
1、实际控制人怎么认定
认定实际控制人应当是该公司的股东，所持股份、表决权比例超过百分之五十、是公司股东名册中持股数量最多的股东、对公司的重大决议拥有重大表决权、能够决定一个公司的生产经营政策、能对公司的行为实施控制的。
实际控制人：
实际控制人根据《公司法》第216条的定义，是指虽然不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。
如果不弄清楚上市公司的实际控制人是谁，就难以辨别由实际控制人操纵的关联交易，也无法对其关联交易是否公允。
在实践中，社会公众投资者往往很容易从上市公司的年报中获知某一上市公司的控股股东是谁。
2、公司法笔记（五）-《九民纪要》关于“对赌协议”的效力及履行
“对赌协议”，英文原名是Valuation Adjustment Mechanism（VAM），俗称“估值调整协议”。《九民纪要》对“对赌协议”的定义是：
指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。
“对赌协议”常见于私募投资中，从订立“对赌协议”的主体看，主要有三种“对赌”形式：一是投资方与目标公司的股东或者实际控制人“对赌”；二是投资方与目标公司“对赌”；三是投资方与目标公司的股东、目标公司“对赌”。司法实践中，投资方与目标公司的股东或者实际控制人“对赌”的方式，法院认定有效并支持实际履行的判例并不鲜见，此类“对赌”方式在实践中也无较大争议。《九民纪要》本次主要针对投资者与目标公司“对赌”方式的效力及履行，提供了指导性意见。
在讨论《九民纪要》内容前，有必要回顾一下号称“中国对赌协议第一案”的“世恒案”。
一、司法判例
【最高法公报案例】：苏州工业园区海富投资有限公司与甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司、陆波增资纠纷再审案
【案情简介】
海富公司向世恒公司增资2000万元，其中114.7717万元作为出资，享有世恒公司3.85%股权，剩余1885.2283万元列入世恒公司资本公积。各方在《增资协议书》中对世恒公司业绩作出约定，如未达业绩，海富公司可以要求世恒公司或世恒公司的股东迪亚公司予以补偿。因世恒公司未达业绩，海富公司诉至法院，要求世恒公司、迪亚公司支付协议补偿款。
【裁判理由】
一审法院以“对赌”条款违反《中外合资经营企业法》第八条规定认定该约定无效，驳回了海富公司请求。
二审法院以“明为联营，实为借贷”为由亦认定“对赌”条款无效。
最高院再审认为，海富公司与目标公司世恒公司之间的“对赌”条款因损害公司和公司债权人利益而无效，但海富公司与目标公司股东迪亚公司之间的补偿承诺并补损害公司及公司债权人的利益，该约定合法有效，因此，判决迪亚公司支付协议补偿款。
【案例思考】
“世恒案”作为“对赌协议第一案”，其指导意义在于，对投资人与目标公司股东之间“对赌协议”效力的认可；同时，最高院判决结果也在实质上否认了投资人与目标公司之间“对赌协议”的法律效力。
那么，《九民纪要》为何专门就与目标公司“对赌”问题作出规定呢？
二、《九民纪要》关于与目标公司“对赌”的规定
《九民纪要》第5点对投资人与目标公司“对赌”作出规定，全文引用如下：
5.【与目标公司“对赌”】投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。
投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。
投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。
根据上述条文，可知法院在审理与目标公司“对赌”情形下的裁判思路：
首先，投资方与目标公司签订的“对赌协议”并非完全无效。只要在不存在法定无效事由的情况下，法院可以认定投资方与目标公司订立的“对赌协议”的效力。《九民纪要》的规定在一定程度上突破了“世恒案”关于投资方与目标公司“对赌”无效的司法实践。那么，与目标公司的“对赌”有效，是否一定能够履行？如何保护公司股东和其他债权人的合法权益呢？因此，《九民纪要》对投资方如何主张实际履行作出了明确规定。
第二，即使“对赌协议”有效，投资方要求目标公司回购股权或者承担金钱补偿义务时，法院应当根据《公司法》规定进行审查，以确定是否支持投资方的诉求。在此情况下，法院通过主动审查目标公司是否满足回购股权或者支付金钱补偿的条件，在满足条件时，支持投资方的诉求。
三、投资方权益能否获得保护
看到上述条款，相信很多人都会提出疑问：
目标公司股权回购情形下，目标公司需要完成减资程序，减资需要经三分之二以上有表决权的股东通过，股东不配合怎么办？
目标公司承担金钱补偿义务时，实际是分配目标公司利润，如果公司不作决议、不分配利润时怎么办？
投资方行使与目标公司“对赌协议”中的权利时，不仅涉及协议方的利益，更可能影响到公司的其他股东、公司债权人甚至其他利益相关者的利益。通过了解《九民纪要》相关宣讲资料，笔者了解到，上述条款设定的主要目的是为当事人提供规则、提供预期，为当事人与目标公司设定“对赌协议”提供参考和引导。因此，笔者以为：
1、对于投资方而言，该纪要的引导作用应更强：与股东、实际控制人订立“对赌协议”，法律上无争议，此为“易”；与目标公司订立“对赌协议”，除考量协议效力问题外，还需考虑能否实际履行，即使能够履行，在经历投资失败后，目标公司是否还有履行能力，此为“难”；投资方从利益和效率考量，更应是取“易”而舍“难”；
2、如将目标公司作为订立“对赌协议”的相对方，则应当考虑到投资方的两种行权方式-股权回购和金钱补偿-是否符合《公司法》规定，由此，在订立“对赌协议”时，需要对目标公司减资、利润分配甚至公司治理结构作出提前设定，以便于排除投资方行权时的法律障碍；
综上，笔者认为，上述条款既是对法院审理与目标公司“对赌”情况时裁判思路的参考，更是对“对赌协议”内容规范化的引导，在“对赌协议”方式多样化的现状下，逐步引导此类协议规避风险，在中国法律环境下逐步引导至规范化。
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