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- 1、发起人的概念是什么-
- 2、发起人的界定及公司设立阶段发起人订立合同责任承担
1、发起人的概念是什么-
2、发起人的界定及公司设立阶段发起人订立合同责任承担
发起人的界定及公司设立阶段发起人订立合同责任承担
公司在成立前要经过设立阶段，在此过程中公司虽未成立，但其需要对外进行一些必需的民事活动，以为成立公司创造条件或做好准备。这些活动均由发起人来完成。《公司法》采用了“发起人”这一概念，但未对发起人进行界定。司法实践中在判定发起人义务或责任时首先就涉及对发起人进行认定，所以有必要对发起人作出界定。在股份公司中，《公司法》第77条规定“有符合公司章程规定的全体发起人认购的资本总额或者募集的实收股本总额”、“发起人制订公司章程”，第79条规定“发起人承担公司筹办事务”，这些规定既是对发起人提出的要求，实际上也是担任发起人的条件，故《公司法解释（三）》结合《公司法》的这些规定对发起人进行了界定。在有限公司中，《公司法》虽未使用发起人的表述，而是一概使用“股东”的概念，但根据《公司法》第23条“股东共同制定公司章程”以及第25条第2款“股东应当在公司章程上签名、盖章”、第24条“有限责任公司由五十个以下股东出资设立”等规定可以看出，有限公司设立时的股东（原始股东）与股份公司的发起人的条件要求相同，所以可以将有限公司设立时的股东也纳入发起人的范畴。
《公司法》明确规定发起人承担公司筹办事务，学理上也一般认为发起人是设立中公司的机关。但是，发起人除了具有设立中公司机关这一身份外，还具有个人身份，其在公司设立阶段对外订立的合同有的是为了设立公司即为了公司利益，有的则可能是为了实现个人的利益。一般来讲，前一类合同中的责任应当由公司承担，后一类合同中的责任应当由发起人自己承担。而在实践中，上述合同的相对人在与发起人订立合同时往往并不能确切地知道该合同是为了实现谁的利益，也不知道合同最终的利益归属，所以按照利益归属标准来确定合同责任主体，在理论上正确但在实践中未必可行，其常常会使得合同相对人的利益面临较大风险。为了适当降低合同相对人的查证义务、加强对相对人利益的保护，《公司法解释（三）》总体上按照外观主义标准来确定上述合同责任的承担。
具体来讲：其一，发起人为设立公司以自己名义订立合同，由于对相对人而言合同中载明的主体是发起人，相对人当然应以该发起人作为合同主体，所以原则上也应当由发起人承担合同责任。另外，如果公司成立后确认了该合同、或者公司已实际成为合同主体（享有合同权利或者履行合同义务），而且合同相对人也要求公司承担责任，这表明公司愿意成为合同主体且合同相对人也愿意接受公司作为合同主体，此时无论是按照债的概括转移理论还是参照《合同法》第403条第二款规定“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”由公司承担合同责任符合合同法的一般原理，故《公司法解释（三）》规定可以由公司承担合同责任。其二，发起人在公司设立阶段以设立中公司名义订立台同，由于合同中载明的主体是设立中的公司，所以原则上应当由成立后的公司承担合同责任。但是，实践中发起人也可能与合同相对人合谋利用设立中公司名义实现发起人的个人利益，我们认为如果公司有证据证明发起人是为自己利益而签订该合同，且合同相对人对此明知的，这表明发起人实质上不是以公司作为合同主体、合同相对人也明知公司不是合同主体，故此时不应由成立后的公司承担合同责任。所以《公司法解释（三）》规定公司有证据证明发起人存在上述情形且相对非善意时，公司不承担合同责任，此时合同责任仍由发起人承担。
陆欣律师编撰 联系电话：13651659122
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